Résumé du Rapport final d'un Groupe de travail de la Commission de l'arbitrage international de la Chambre de commerce internationale

Cet article trace les grandes lignes et principales conclusions du rapport établi par le Groupe de travail constitué sous la présidence du Professeur Jérôme Huet afin d'étudier la place de l'arbitrage dans le domaine des télécommunications et du commerce électronique.

I. Arbitrage et télécommunications

A. Arbitrabilité des litiges en matière de télécommunications

1. Relations échappant à l'arbitrage privé

Suite à la libéralisation du secteur des télécommunications en divers endroits du globe 1, notamment en Europe 2 et aux Etats-Unis, on assiste à un accroissement considérable des relations contractuelles entre les acteurs du marché libéralisé que sont les opérateurs, usagers et organes de régulation. Diverses sortes de rapports juridiques peuvent se tisser entre ces acteurs. Certains seront d'ordre contractuel, tels les accords de fourniture ou de distribution entre opérateurs et fournisseurs d'équipement ou distributeurs ; d'autres seront fondés sur des actes administratifs unilatéraux, telles les concessions accordées par les gouvernements ou les sanctions infligées aux opérateurs par les autorités de régulation nationales.

Alors que les relations entre opérateurs et distributeurs sont d'ordre privé, permettant sans aucune difficulté que leurs litiges soient soumis à l'arbitrage, deux autres types de relations risquent d'échapper à l'arbitrage privé, à savoir celles découlant des contrats portant emprise sur le domaine public, qui relèvent du droit administratif, et celles liées à des contrats d'interconnexion, qui peuvent relever de la compétence de l'autorité de régulation en question. La définition légale des compétences conférées à l'autorité de régulation peut différer d'un pays à l'autre.[Page21:]

Dans certains pays (par exemple, la France), des entités de droit public ne peuvent pas soumettre à l'arbitrage leurs litiges dans l'ordre interne, tandis que dans d'autres pays une telle restriction n'existe pas. Dans le domaine international cependant, la jurisprudence aujourd'hui témoigne d'une tendance générale vers l'acceptation de l'arbitrabilité des litiges impliquant un Etat ou une entité de droit public.

2. Incertitude liée au partage des compétences dans le secteur des télécommunications

Il n'est pas facile de déterminer si les litiges en matière d'interconnexion sont arbitrables, car la législation applicable - qu'elle soit nationale ou communautaire - ne désigne pas clairement l'autorité compétente pour le règlement des litiges, ni ne définit avec précision les pouvoirs des autorités de régulation. Il semblerait, néanmoins, que la compétence des autorités nationales de régulation porte uniquement sur la formation du lien d'interconnexion et que ces autorités ne sont pas compétentes pour connaître des litiges relatifs à l'exécution des conventions conclues pour l'interconnexion entre opérateurs. De tels litiges peuvent donc être soumis à l'arbitrage si les parties y consentent. En ce qui concerne les litiges relatifs à l'interconnexion à l'échelle internationale, à défaut d'attribution de compétence expressément aux autorités nationales de régulation et à défaut d'autorité supranationale ayant compétence dans ce domaine, on devrait considérer que les parties ont la faculté de soumettre leurs litiges aux juridictions étatiques et, de même, à l'arbitrage 3.

B. Efficacité de l'arbitrage dans la résolution de litiges

L'arbitrage est une méthode de règlement de différends appropriée à un secteur de haute technologie comme celui des télécommunications. Ce secteur a des exigences particulières (rapidité, technicité, confidentialité, indépendance des arbitres) que l'arbitrage devrait être à même de satisfaire. En plus, il est communément admis que les arbitres peuvent trancher des litiges mettant en cause des questions relatives au droit de la concurrence ou à d'autres matières faisant l'objet de règles impératives, à condition que ces règles soient correctement appliquées.

Selon le principe bien établi de l'autonomie de la volonté, les parties sont libres de choisir dans leur contrat, ou au moment de la survenance du litige, la loi applicable au contrat (lex contractus). Au cas où les parties auraient convenu dans leur contrat des clauses contraires aux principes d'ordre public national, les arbitres peuvent faire application de ces clauses, à moins que les principes d'ordre public en question soient considérés comme faisant également partie de l'ordre public international.

Lorsque les parties ne se sont pas entendues d'avance sur la loi applicable au contrat, les arbitres doivent déterminer celle-ci à l'aide d'une règle de conflit, ou autrement. Cependant, dans le domaine des télécommunications, la détermination de la loi applicable peut s'avérer difficile, plus particulièrement lorsque cette détermination est faite par référence au critère de la « prestation caractéristique »4, car les contrats dans ce domaine sont complexes et la prestation en nature peut présenter un caractère réciproque. De plus, il peut être difficile de localiser des contrats d'interconnexion, en [Page22:] raison de leur caractère international. Il est donc vivement recommandé aux parties de préciser à l'avance la loi applicable à leur contrat.

Conclusion

Le Groupe de travail conclut qu'il n'est pas nécessaire d'élaborer des mécanismes d'arbitrage particuliers au secteur des télécommunications, compte tenu de la souplesse des règlements d'arbitrage existants. Il s'attend à un essor de l'arbitrage dans le domaine des télécommunications, malgré le fait que ce domaine reste encore, dans une certaine mesure, sous le contrôle d'autorités nationales spécialisées et le fait que les litiges se caractérisent souvent par leur urgence et leur technicité.

II. Arbitrage et commerce électronique

A. Possibilité de réaliser un arbitrage en ligne

1. Le cadre juridique de l'arbitrage et les spécificités de l'électronique

Se pose la question de savoir comment les différends relatifs au commerce électronique peuvent être réglés le plus simplement et rapidement possible. Le Groupe de travail a étudié des méthodes en ligne, tels l'arbitrage en ligne ou le recours à des techniques électroniques dans l'arbitrage classique, pour savoir si elles peuvent fournir une réponse satisfaisante. Quelques expériences ont déjà été faites. En ce qui concerne le règlement en ligne de litiges relatifs aux noms de domaine sur Internet, des services administratifs accélérés sont désormais proposés par certains organismes, dont notamment l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI)5.

L'arbitrage en ligne semblerait avoir deux principaux avantages, comparé aux procédures arbitrales ordinaires : les parties n'auraient pas à se déplacer pour se rendre au siège d'un tribunal arbitral situé dans un endroit lointain, et la procédure devrait se dérouler plus rapidement du fait de l'échange presque instantané par courrier électronique de documents et d'autres moyens de preuve. Même si, sur le plan technique, l'arbitrage en ligne est faisable, l'important est de savoir si un tel arbitrage est conforme aux textes régissant l'arbitrage commercial international.

Bien qu'il n'y ait aucune réponse uniforme à la question de savoir si une convention d'arbitrage devrait être passée par écrit, les textes internationaux (y compris la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution de sentences arbitrales étrangères (art. II (2)) et la loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international du 21 juin 1985 (art. 7(2)) semblent exiger que la convention d'arbitrage soit sous forme écrite. Ceci invite à réfléchir sur ce qui peut constituer un document écrit, pour déterminer si un accord passé sous forme électronique peut être considéré comme tel. La Convention européenne de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international (art. I(2)(a)) et la loi-type de la CNUDCI également sur l'arbitrage [Page23:] commercial international (art. 7(2)) semblent admettre toutes les deux qu'une convention d'arbitrage peut être conclue électroniquement à condition, toutefois, que la preuve de l'existence d'une telle convention puisse être rapportée.

Afin d'éviter les problèmes de preuve concernant la question de savoir si les parties ont consenti à l'arbitrage en ligne, il serait dans l'intérêt des parties de prévoir la confirmation de leur consentement par un double clic sur un icone ou par tout autre moyen. Plus particulièrement, lorsque l'une des parties est un consommateur, il est probable que la validité de son consentement à une convention d'arbitrage sera appréciée d'une manière plus rigoureuse, notamment s'il s'agit d'une convention par référence6. Il est donc recommandé au professionnel, face à un consommateur, de tout mettre en œuvre pour prévenir les risques de contestations futures.

Les parties sont libres de déterminer la loi applicable à la procédure arbitrale, de même que celle qui est applicable au fond du litige, sous réserve du respect des dispositions d'ordre public. La Convention de New York laisse les parties entièrement libres à cet égard. Au cas où certaines questions (telles que la validité de la convention d'arbitrage, la constitution du tribunal arbitral, ou celles relatives à la procédure) ne seraient pas envisagées par la loi de procédure et/ou le règlement d'arbitrage, il peut s'avérer nécessaire d'y appliquer la loi du lieu de l'arbitrage (lex loci arbitri) ; sinon, référence pourrait être faite à la loi de la situation géographique du serveur par lequel l'arbitrage transite (lex loci « serveur »). Lorsque l'arbitrage est conduit en ligne, il sera difficile de déterminer son lieu, si les parties ne l'ont pas fixé. Par ailleurs, le rattachement sur lequel repose le choix de la loi applicable peut apparaître artificiel, dans la mesure où plusieurs serveurs peuvent être utilisés dans l'arbitrage, chacun situé à n'importe quel endroit du globe. Si, comme certains le soutiennent, l'arbitrage en ligne devrait être considéré comme délocalisé et dénationalisé, les tribunaux étatiques auraient sans doute du mal à admettre un tel point de vue, qui semble être difficilement compatible avec la Convention de New York. La solution la moins artificielle semble donc consister à laisser aux parties toute liberté pour déterminer le lieu de l'arbitrage, même s'il s'agit d'un lieu fictif.

2. Procédure arbitrale et spécificités de l'électronique

Deux aspects de l'instance sont susceptibles de donner lieu à des problèmes particuliers pour un arbitrage en ligne, à savoir la procédure elle-même et la sentence.

Selon le Règlement d'arbitrage de la CCI, une partie devrait pouvoir déposer une demande d'arbitrage au Secrétariat par voie électronique, et ce dernier devrait pouvoir communiquer cette demande au défendeur, par voie électronique également, sans contrevenir à l'article 3 du Règlement 7. En ce qui concerne l'acte de mission, l'exigence d'une signature, qui s'entend traditionnellement par l'apposition d'un signe manuscrit, rend nécessaire un accord exprès entre les parties pour permettre l'application d'un acte de mission établi par voie électronique. La transmission par les parties de mémoires écrits et documents annexes, conformément aux articles 20 et 22 du Règlement, devrait être admise, compte tenu de la formulation large de l'article 3(2) concernant les communications. Le tribunal arbitral n'est pas obligé de tenir des audiences et, avec l'accord des parties, peut décider que des discussions auront lieu sous forme d'échanges électroniques. Il existe des moyens techniques permettant, le cas échéant, de tenir des audiences de manière électronique, au moyen [Page24:] d'espaces de conférences virtuelles (« chat rooms »). Bien qu'on puisse douter de la conformité de telles audiences à l'article 21 du Règlement, il est possible que les tribunaux considèrent une telle procédure comme régulière, surtout là où, comme c'est le cas devant certains tribunaux étatiques, la procédure entièrement écrite est admise.

En ce qui concerne la sentence, les exigences d'un écrit et d'une signature qui se trouvent dans différents systèmes juridiques nationaux, ainsi que dans des textes internationaux (Convention de New York (art. IV), loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (art. 31)), peuvent également susciter des problèmes car, en informatique, aucune distinction n'est faite entre l'original et la copie. Cette difficulté peut néanmoins être surmontée par de nouvelles dispositions légales reconnaissant à une signature numérique la même valeur qu'à une signature manuscrite8. En ce qui concerne l'exécution des sentences arbitrales, des difficultés peuvent être occasionnées par la nécessité de fournir au tribunal du lieu de l'exécution un original ou une copie certifiée conforme de la sentence et de la convention d'arbitrage. La loi-type de la CNUDCI sur le commerce électronique peut offrir une solution à ce problème9, bien qu'il ne soit pas certain qu'un tribunal étatique admette, sur cette base, le document ainsi transmis comme un exemplaire original du document informatique. En ce qui concerne la conservation de sentences sous forme électronique, là aussi la loi-type de la CNDUCI sur le commerce électronique peut fournir une solution 10.

B. Précautions particulières en matière d'arbitrage en ligne

Le contenu et la forme de documents informatisés pouvant être modifiés -frauduleusement ou par accident - sans laisser de traces, aucune force probante n'a été encore reconnue aux documents électroniques par la loi ou la jurisprudence des différents pays confrontés à ce problème. La loi-type de la CNUDCI sur le commerce électronique tente de fournir une solution 11. Toutefois, il n'est pas facile de garantir la sécurité, qu'il s'agisse de l'intégrité du document électronique ou de la volonté de son auteur.

Certaines solutions techniques ou juridiques sont disponibles en vue d'assurer la preuve et la protection de documents informatiques. Sur le plan technique, la cryptographie, ou chiffrement, permet l'application de codes secrets. Sur le plan juridique, les parties peuvent prendre la précaution de signer un contrat par lequel elles renoncent au bénéfice de la preuve légale et reconnaissent la force probante à une certaine forme de signature informatique, c'est-à-dire un code confidentiel. Un système d'accusé de réception de courriers électroniques échangés au cours d'une procédure arbitrale peut également être organisé. Il pourrait, par exemple, être prévu que ces accusés de réception électroniques passent systématiquement par l'institution arbitrale, qui jouerait alors le rôle d'un tiers certificateur.

Internet pose un problème de confidentialité puisqu'il s'agit d'un réseau ouvert. Les informations transitant par ce réseau peuvent être interceptées par d'autres internautes, intentionnellement ou non. Ce problème n'est, cependant, ni nouveau ni propre à l'arbitrage en ligne, car le commerce électronique y a déjà été confronté s'agissant d'opérations de paiement.[Page25:]

Bien que réels, les risques existant sur Internet doivent être relativisés car les moyens de communication classiques, bien qu'apparemment plus sécurisés, ne le sont pas toujours en réalité : les communications téléphoniques et les transmissions par fax peuvent également être interceptées par des tiers.

Conclusion

L'arbitrage est actuellement confronté à une situation dans laquelle les textes juridiques accusent un certain retard par rapport aux évolutions techniques. Le Groupe de travail recommande par conséquent qu'une attention soit portée à la modification des textes fondamentaux de l'arbitrage international pour permettre le développement de l'arbitrage en ligne. Une autre voie est également ouverte : les tribunaux des pays qui ont adhéré à ces instruments internationaux pourraient les interpréter de telle manière à donner aux documents et signatures électroniques la même valeur juridique que lorsqu'il s'agit de documents et de signatures sur papier.

Il est probable que le recours à l'arbitrage en ligne ne se développera véritablement qu'à partir du moment où il sera mis en place et encadré par des institutions expérimentées en matière d'arbitrage et dotées d'une structure leur permettant de suivre la procédure et de conserver des traces électroniques de ses étapes principales. De telles institutions bénéficient d'une importante autorité en la matière, ce qui devrait permettre à l'arbitrage en ligne de se voir reconnaître plus facilement, aux yeux des utilisateurs comme à ceux des juges étatiques, la sécurité et la fiabilité nécessaires.

1
Le 15 avril 1997, l'Organisation mondiale du commerce (OMC) a adopté le 4e Protocole annexé à l'Accord général sur le commerce des services concernant les télécommunications de base.

2
Cf. la directive 90/338/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications ; la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996, modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne la réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications ; la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP).

3
L'accord conclu au niveau européen pour le GSM (« Global System for Mobile Communications Memorandum of Understanding Association ») entre les différents opérateurs GSM contient une clause d'arbitrage CCI pour le règlement de litiges.

4
Critère prévu par la Convention européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles, conclue à Rome le 19 juin 1980 (art. 4.2).

5
Ces services mettent en application les mesures adoptées et approuvées par l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN ; site Web : www.icann.org) en vue du règlement de litiges portant sur l'enregistrement et l'utilisation de noms de domaine sur Internet. L'ICANN a aujourd'hui agréé trois fournisseurs de services de règlement de litiges relatifs aux noms de domaine : OMPI (agréée le 1er décembre 1999 ; site Web : arbiter.wipo.int), le National Arbitration Forum (agréé le 23 décembre 1999 ; site Web : www.arbforum.com), eResolution (agréé le 1er janvier 2000 ; site Web : www.eresolution.ca).

6
Dans l'Union européenne, les directives suivantes méritent une attention particulière : la directive 93/13/CEE du Conseil, du 15 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ; la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

7
L'article 3(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit que les notifications ou communications peuvent être effectuées « par remise contre reçu, lettre recommandée, courrier, télécopie, télex, télégramme ou par tout autre moyen de télécommunication permettant de fournir une preuve de l'envoi ».

8
Une telle législation est en vigueur en Allemagne depuis 1997. Dans l'Union européenne, la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques a été adoptée le 13 décembre 1999.

9
L'art. 8 dispose qu'un document peut être considéré comme un original si deux conditions sont remplies, à savoir qu'il « existe une garantie fiable quant à l'intégrité de l'information » et que « cette information peut être montrée à la personne à laquelle elle doit être présentée ».

10
L'art. 10 prévoit qu'un document est conservé si les conditions suivantes sont respectées : « l'information que contient le message de données doit être accessible pour être consultée ultérieurement ; le message doit être conservé sous la forme sous laquelle il a été créé, envoyé ou reçu […] » ; de plus, « les informations qui permettent de déterminer l'origine et la destination du message de données, ainsi que les indications de date et d'heure de l'envoi ou de la réception, doivent être conservées si elles existent ».

11
L'article 9(2).